【第378号】郭金元、肖东梅非法经营案—被行政处罚过的非法经营数额应否计入犯罪数额

综上，本案的关键最终落脚到判断行政处罚行为的合法性上。我们认为，西安市阎良区烟草专卖局对郭金元2001年5月11日非法拉运卷烟价值154320元的行政处罚是违法的。理由有二：第一，根据最高人民检察院、公安部2001年4月8日《关于经济犯罪案件追诉标准的规定》的规定，非法经营数额达5万元就要追究刑事责任，郭金元的该宗非法经营数额符合追诉标准。第二，国务院2001年7月9日公布的《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》，对行政机关发现犯罪应移交公安机关处理作了具体规定，但阎良区烟草专卖局仍依据国家烟草专卖局的有关行政法规于同年7月30日对郭金元径行作出行政处罚决定，显属以罚代刑，是超越职权范围的违法行政处罚行为。因此，该宗经行政处罚过的非法经营数额应当计入犯罪数额。