市场监管总局反垄断局主要负责人就 《经营者集中审查暂行规定》答记者问

近日，市场监管总局公布《经营者集中审查暂行规定》（国家市场监督管理总局令第30号）。市场监管总局反垄断局主要负责人就《经营者集中审查暂行规定》（以下简称《规定》）接受了记者采访。

问题1.制定出台《规定》的主要考虑是什么？

经营者集中反垄断审查制度是《反垄断法》的重要组成部分，对保护市场公平竞争，促进社会主义市场经济健康发展具有重要意义。“十三五”时期，经营者集中审查贯彻新发展理念，坚持立足国情、服务发展、保障民生、完善规则，有力保护市场公平竞争，助力企业优化重组和经济转型升级。收到经营者集中申报2159件（总局成立以来1380件），审结2023件（总局成立以来1282件），涉及交易额22.3万亿元，较“十二五”时期分别增长74%、81%和62%。附加限制性条件批准22件（总局成立以来13件），查处违法实施经营者集中案件53件（总局成立以来41件），有效消除潜在竞争问题，维护消费者利益和社会公共利益，为经济高质量发展营造良好的竞争环境。

党的十九大要求“推进依法行政，严格规范公正文明执法”、“打破行政性垄断，防止市场垄断”，党的十九届四中全会提出健全反垄断审查制度，对做好经营者集中反垄断审查工作提出了更高的要求。2018年起，按照《深化党和国家机构改革方案》要求，市场监管总局承担反垄断统一执法职责。为贯彻落实党的十九大精神和十九届二中、三中、四中全会要求，适应市场监管体制改革需要，构建更加科学系统完备的经营者集中审查法律体系，有效预防和制止垄断行为，有必要在充分总结执法经验的基础上，制定出台一部统一、完整和全面规范经营者集中审查的部门规章。市场监管总局在充分调研的基础上，借鉴国际上的成熟做法，吸收国内外研究成果，充分考虑我国经济发展阶段和水平，根据我国《反垄断法》，制定了《规定》。

制定出台《规定》主要有三个方面的考虑：

一是适应机构改革实现反垄断统一执法的需要。《反垄断法》实施以来，商务部先后就经营者集中审查制定出台了《经营者集中申报办法》《经营者集中审查办法》《未依法申报经营者集中调查处理暂行办法》《关于经营者集中附加限制性条件的规定（试行）》等多部部门规章及《关于评估经营者集中竞争影响的暂行规定》《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》等规范性文件。经营者集中申报、审查、限制性条件的监督和实施、违法实施经营者集中调查等不同环节和流程由不同的规章或规范性文件予以规定，较为分散，不便于查询和执行，有必要进行全面整合，为统一执法提供制度支撑。

二是增强反垄断法律制度可操作性和可预期性的需要。《反垄断法》第四章经营者集中共12条，对经营者集中审查制度的主体和核心内容作了明确规定。经营者集中审查制度较为复杂，涉及判断控制权、计算营业额、确定申报义务人、判断申报是否适用简易程序、制作和审核申报材料、评估竞争影响、确定和监督执行附加限制性条件等专业性较强的问题。为细化《反垄断法》规定，增强经营者集中审查制度的透明度和可操作性，有必要制定《规定》。

三是打造市场化法治化国际化营商环境的需要。法治是最好的营商环境。《规定》充分总结执法经验，对经营者集中审查的实体标准和程序进行进一步细化和完善，可以更好地规范反垄断执法机构开展经营者集中审查，提高反垄断执法的专业化、规范化、法治化水平。同时，也可以为市场主体依法合规经营提供明确指引，营造各类市场主体公平竞争的法治环境。

问题2.《规定》的主要内容有哪些？

《规定》在原4部部门规章和2部规范性文件的基础上，梳理、整合经营者集中审查的实体和程序规定，对经营者集中申报、审查、限制性条件的监督和实施、违法实施经营者集中调查等全流程内容分章作出规定，并整合各流程共性内容，增加总则、法律责任和附则三章，共有七章65条，建立了统一完备的经营者集中审查制度。

问题3.如何判断一项交易是否构成经营者集中？

答：根据《反垄断法》第二十条，经营者是否取得对其他经营者的控制权或者能够对其他经营者施加决定影响（以下统称为控制权）是判断一项交易是否构成经营者集中的标准。经营者集中审查制度中所称的控制权是指经营者对其他经营者的生产经营活动或者重大经营决策具有或者可能具有决定性影响的权利或者状态，包括直接和间接、单独和共同、积极和消极的控制权，也包括控制的权利和事实状态。实践中，控制权的情形和形式复杂多样，判断经营者是否通过交易取得对其他经营者的控制权，需要根据案件的具体情况，对大量事实和法律因素进行综合分析与评估。

为更好地规范执法，指导经营者守法，《规定》第四条对判断控制权通常需要考虑的因素作了列举，主要包括交易的目的和未来的计划；交易前后其他经营者的股权结构及其变化；其他经营者股东大会的表决事项及其表决机制，以及其历史出席率和表决情况；其他经营者董事会或者监事会的组成及其表决机制；其他经营者高级管理人员的任免等；其他经营者股东、董事之间的关系，是否存在委托行使投票权、一致行动人等；该经营者与其他经营者是否存在重大商业关系、合作协议等。在综合考虑上述因素的基础上，如果一个经营者能够决定或者否决其他经营者的生产经营活动或者重大经营决策，一般可以认为该经营者对其他经营者有控制权。

问题4.经营者集中需要申报的标准是什么？

根据《反垄断法》第二十一条，经营者集中达到国务院规定的申报标准的，经营者应当事先申报，未申报的不得实施集中。根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，判断集中是否达到申报标准，要从参与集中的所有经营者的合计营业额和参与集中的单个经营者的营业额两个维度看。具体而言，经营者集中同时满足合计营业额和单个经营者营业额标准的，应当事先申报：参与集中的所有经营者上一会计年度在全球范围内营业额合计超过100亿元人民币，或者在中国境内营业额合计超过20亿元人民币；并且其中至少两个经营者上一会计年度在中国境内的营业额均超过4亿元人民币。

长期的执法实践证明，上述申报标准能够将大部分可能产生竞争问题的经营者集中纳入强制事前申报范围内。但是，由于不同行业的商业模式和发展阶段等存在较大差异，某些情况下，参与集中的经营者营业额不高，但集中对市场竞争可能产生较大影响。针对此类特殊情形，《国务院关于经营者集中申报标准的规定》第四条明确，经营者集中未达到申报标准，但按照规定程序收集的事实和证据表明该经营者集中具有或者可能具有排除、限制竞争效果的，应当依法进行调查。这一规定是经营者集中事前强制申报制度的补充，赋予了执法机构调查未达申报标准经营者集中的职责。为落实上述规定，《规定》进一步明确市场监管总局可以依照《规定》有关程序收集事实和证据，并进行调查，增强了法律的可操作性，进一步完善了经营者集中审查法律制度，有利于维护市场公平竞争秩序，保护消费者利益和社会公共利益。

问题5.如何计算参与集中经营者的营业额？

答：根据《国务院关于经营者集中申报标准的规定》，一项经营者集中是否需要事前申报，以参与集中经营者的营业额为判断标准。因此，营业额的计算关系到经营者集中是否需要申报，以及未事前申报是否会产生相关法律责任，无论对于执法机构还是参与集中的经营者而言，都具有重要意义。《规定》在总结审查经验的基础上，对营业额计算的原则和范围作出明确规定，并简化了条文表述，使规定更加简洁、明了、易于理解和执行。总体而言，经营者在计算营业额时需要注意以下几点原则：

一是计算参与集中的具体经营者的营业额，不仅要计算该经营者自身及其直接、间接控制的所有经营者的营业额，还应包括其最终控制人及最终控制人直接或者间接控制的所有其他经营者的营业额，具体计算范围在《关于经营者集中申报的指导意见》第六条有详细规定。上述营业额不包括被同一最终控制人控制的经营者相互之间的内部营业额。

二是判断上述经营者的范围，以申报时的实际情况为准。由于判断经营者集中是否需要申报是依据参与集中的经营者上一会计年度的营业额，实践中，对申报时已失去控制关系的经营者或者申报前新产生控制关系的经营者，其营业额是否应计入参与集中经营者的营业额存在较多疑问。针对这一普遍性问题，《规定》明确规定，计算参与集中经营者的营业额，以申报前与其有控制关系的经营者的范围为准。在申报时已失去控制权的，其营业额不计入参与集中经营者的营业额；在申报前新取得控制权的，其营业额应计入参与集中经营者的营业额。

三是经营者取得其他经营者的组成部分时，出让方失去对被出让部分控制权的，根据《经营者集中反垄断审查申报表》和《经营者集中简易案件反垄断审查申报表》，出让方不是参与集中的经营者。被出让的部分属于参与集中经营者的，在计算其营业额时，仅计算被出让部分及其直接或间接控制的所有经营者的营业额；由于出让方已失去控制权，出让方及其控制的其他经营者的营业额不计算在内。

四是参与集中的经营者之间或参与集中的经营者与未参与集中的经营者之间有共同控制的经营者时，计算参与集中的经营者的营业额，应当包括被共同控制的经营者的营业额，但其营业额应在共同控制方之间进行合理分配，不应重复计算。

五是经营者的全球营业额包含其在中国境内的营业额。实践中，部分申报人误将全球营业额理解为境外营业额，在计算全球营业额时将中国境内营业额排除在外，造成营业额计算错误，应注意避免。

在社会经济活动中，经营者的组织架构、经营模式多种多样，计算营业额时可能会碰到各种特殊情形和具体问题，《规定》难以穷尽所有特殊情形。经营者计算营业额时如有困难，可以通过事前商谈程序，与反垄断执法机构就经营者的具体问题进行沟通和探讨。

问题6.《规定》对申报文件、资料有什么要求？

答：根据《反垄断法》及配套立法的规定，交易构成经营者集中并且达到国务院规定的申报标准时，相关经营者有事前向反垄断执法机构进行申报的强制性义务。申报人提供的文件、资料是反垄断执法机构进行经营者集中审查的起点和作出审查决定的依据。《规定》第十二条明确规定了申报文件、资料应当包括的内容。

申报文件、资料真实、可靠和准确，是反垄断执法机构对集中的竞争效果作出准确评估和判断的前提，也有利于提高审查质量和效率。因此，《反垄断法》第五十二条对审查和调查中拒绝配合，或者提供虚假材料、信息的行为规定了法律责任。《行政许可法》第三十一条规定申请人应对其申请材料实质内容的真实性负责，第七十八条规定被许可人隐瞒情况或提供虚假材料申请行政许可的，行政机关不予受理或者不予行政许可，并给予警告。

为进一步明确申报人确保申报材料真实性的法律义务和责任，《规定》依据上位法规定，在第十二条第二款规定申报人应当对申报文件、资料的真实性负责，并在第五十八条明确了相关法律责任：申报人在申报和审查中隐瞒有关情况或者提供虚假材料的，市场监管总局对经营者集中申报不予立案或者撤销立案，并可以依据《反垄断法》第五十二条规定予以处罚。对于经营者集中审查过程中不属于《规定》第五十八条，但属于《反垄断法》第五十二条的情形，由于上位法已有明确规定，《规定》未作重复，应依据《反垄断法》规定予以处罚。

问题7.总局在进行经营者集中反垄断审查时，主要考虑哪些因素？

答：《反垄断法》第二十七条规定，审查经营者集中应当考虑的因素包括参与集中经营者的市场控制力、相关市场的市场集中度以及集中对市场进入、技术进步、消费者、其他有关经营者、国民经济发展的影响等。《规定》第二十六条至第三十条对上述考虑因素进行了逐项细化。根据《规定》，总局在进行经营者集中反垄断审查时，主要考虑的因素包括：

一是评估市场控制力，可以考虑参与集中的经营者在相关市场的市场份额、产品或者服务的替代程度、控制销售市场或者原材料采购市场的能力、财力和技术条件，以及相关市场的市场结构、其他经营者的生产能力、下游客户购买能力和转换供应商的能力、潜在竞争者进入的抵消效果等因素；评估市场集中度时，可以考虑相关市场的经营者数量及市场份额等因素。

二是评估集中对市场进入的影响，可以考虑经营者通过控制生产要素、销售和采购渠道、关键技术、关键设施等方式影响市场进入的情况，并考虑进入的可能性、及时性和充分性；评估集中对技术进步的影响，可以考虑经营者集中对技术创新动力、技术研发投入和利用、技术资源整合等方面的影响。

三是评估集中对消费者的影响，可以考虑经营者集中对产品或者服务的数量、价格、质量、多样化等方面的影响；评估集中对其他有关经营者的影响，可以考虑经营者集中对同一相关市场、上下游市场或者关联市场经营者的市场进入、交易机会等竞争条件的影响。

四是评估集中对国民经济发展的影响，可以考虑经营者集中对经济效率、经营规模及其对相关行业发展等方面的影响。

五是评估集中竞争影响，还可以综合考虑集中对公共利益的影响、参与集中的经营者是否为濒临破产的企业等因素。

在审查实践中，市场监管总局评估上述每项考虑因素时，根据个案情况，可以对其中部分或全部具体内容进行评估。

问题8.《规定》首次以部门规章形式规定简易案件适用情形。请介绍简易案件的标准是什么？在审查中与其他案件有什么不同？

答：《反垄断法》实施以来，反垄断执法机构审结的经营者集中案件已超过3000件，其中禁止2件，附加限制性条件批准48件。绝大多数经营者集中申报案件都不会对相关市场产生排除、限制竞争影响，从而获得无条件批准。这些经营者集中通常具备一些共性特征，比如经营者在相关市场的市场份额较低，或者集中后实体不在中国境内从事经济活动等。为进一步提高经营者集中审查效率，减轻申报人负担，反垄断执法机构归纳整理出不太可能具有排除、限制竞争效果的经营者集中共性特征，于2014年2月11日公布了《关于经营者集中简易案件适用标准的暂行规定》，建立了经营者集中简易案件申报制度。《规定》在原规定基础上，总结执法经验，主要从以下三个方面规定了可以作为简易案件申报的情形：

一是参与集中的经营者市场份额较低的情形。对于横向集中，参与集中的经营者在同一相关市场所占市场份额之和小于15%；对于纵向集中，参与集中的经营者在上下游市场所占市场份额均小于25%；对于混合集中，参与集中的经营者在与交易有关的每个市场所占市场份额均小于25%。经营者集中同时涉及横向、纵向或混合集中的，需要同时满足对应市场份额标准才能作为简易案件申报。

二是参与集中的经营者在境外设立合营企业或者收购境外企业的情形。参与集中的经营者在中国境外设立合营企业或者收购境外企业股权或者资产，该合营企业或者境外企业不在中国境内从事经济活动的，可以作为简易案件申报。

三是集中前后共同控制方数量减少或者由共同控制变为单独控制的情形。由两个以上经营者共同控制的合营企业，通过集中被其中一个或者一个以上经营者控制的，可以作为简易案件申报。

在审查中，简易案件与其他非简易案件的不同主要体现在以下三个方面：

一是简化申报文件、材料要求。《规定》明确了作为简易案件申报，应按照市场监管总局的要求提交申报文件、资料。根据《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》第三条，简易案件申报文件、材料有所简化，申报人可以使用《经营者集中简易案件反垄断审查申报表》申报。

二是立案后对案件基本信息进行公示。根据《关于经营者集中简易案件申报的指导意见（试行）》规定，申报人在申报时应填报《经营者集中简易案件公示表》。简易案件立案后，反垄断局对申报人《公示表》在市场监管总局反垄断局网站予以公示，公示期为10日。在公示期内，任何单位和个人（第三方）均可对该案是否应被认定为简易案件向反垄断局提交书面意见。

三是简易案件审查时间大幅缩短。《反垄断法》第二十五条至第二十六条规定了经营者集中审查时限，简易案件同样适用该审查时限要求。由于简易案件通常不太可能对相关市场产生排除、限制竞争影响，因此通常能够在《反垄断法》规定的初步审查阶段完成审查，大幅提高了审查效率，减轻了申报人负担，为进一步优化营商环境发挥了积极作用。

问题9.申报人在什么情况下可以撤回经营者集中申报？如何撤回申报？

答：实践中，申报人在提出经营者集中反垄断申报后、反垄断执法机构作出审查决定前，可能因为各种原因需要撤回申报。《关于经营者集中申报的指导意见》第十九条对申报人可以申请撤回申报的主要情形作出了规定，包括交易不属于经营者集中的、集中未达到申报标准的、集中符合《反垄断法》规定的豁免申报情形的、集中发生实质性变化需要重新申报的、集中各方放弃交易等。实践中，申报人也可能因申请适用的程序有误（例如申报后发现不符合简易案件标准）申请撤回申报。出现上述情形时，申报人根据其自身需求，可以自行决定是否申请撤回。但是，《规定》第二十条第二款明确规定，如果集中交易情况或者相关市场竞争状况发生重大变化，需要重新申报的，申报人应当申请撤回。例如，申报的集中为通过股权收购取得单独控制权，但申报后交易结构发生重大变化，收购方收购的股权比例降低，集中完成后将形成对目标公司的共同控制。在这种情况下，交易结构的改变将导致对控制权结构、参与集中的经营者的认定发生重大变化，进而影响到相关市场界定、竞争分析，因此申报人应当撤回申报并按照新的交易结构重新申报。