南京大学法学院：贪污案件赃款去向问题研究

全国人大常委会.….对刑法和《关于严惩严重破坏经济的罪犯的决定》中关于惩治贪污罪、贿赂罪的规定作了重要补充，扩大了贪污罪、受贿罪的主体范围。……1997年3月14日，….修订刑法吸收了原刑法颁行以来立法经验，对贪污罪的规定有了较大的变化。在立法体系上，将贪污罪分离出‘侵犯财产罪’，与贿赂、挪用公款等涉财职务犯罪合并规定为专章‘贪污贿赂罪’。……与原刑法相比，其基本内涵——即贪污罪独立成罪，主体指向国家工作人员，客体体现对公共财物的保护”。{15}因此，贪污罪的主体只能是国家工作人员个体，单位不能成为贪污罪主体。而认为单位非法占有也由具体行为人构成贪污犯罪的说法，显然违背了罪责自负的刑法原则，混淆了行为实施主体和行为责任主体的区别。对占有的理解应当采用客观的观点。认为占有就是所有显然不对，公共财物不因行为人非法手段控制而改变所有权，被贪污犯罪行为侵害的公共财产在整个犯罪过程中称谓虽然发生变化，其所有权性质没有发生转变，仍属于公共财产。认为占有仍是一般民法上的占有显然站不住脚，在贪污犯罪人将非法占有的公款进行使用处分并收益，或在挪用公款犯罪行为人将公款挪作他用，或在私分国有资产罪犯罪行为人将公款进行私分的情况下，行为人都完成了对公款的占有，但却属于不同的犯罪行为。因此，贪污罪非法占有的标准是行为人意图个人非法对公款进行永久性控制，包括控制之后以表面合法或非法方式，将财物转由他人控制。因此，我国贪污罪所称的非法占有，占有主体只能是行为者本人，包括本人占有后转由他人控制；占有的状态是永久性非法控制，而不是所有。

打击非法使用公款行为。

厘清了赃款去向事实和贪污罪非法占有问题之后，可以发现在贪污犯罪行为与依法使用公款行为之间，还存在为公目的的非法使用公款行为。这类行为主体是单位，行为实施者是国家工作人员，行为手段非法，行为违反了国家对公款管理使用的规章制度。进一步分析可以发现，目前对非法使用公款行为不进行打击的结果正是产生贪污腐化问题的渊源，是以公的名目谋私的目的的保护伞，是特权在控制公款并非法使用的漏洞。非法使用公款行为的普遍表现，一是在逢年过节中集体决策以单位名义向上级领导、业务部门送钱送礼；二是以单位的名义接待领导亲朋好友和友邻单位来人吃喝游玩；三是不以真实名义报销专项业务经费。这类行为一般公私难分，发生的原因既有当前官场潜规则所使，也有部门领导挟单位名义为个人升迁铺路为实。从严格责任来讲，行为主体为单位和主要领导人，行为实施者并不是主要责任人，以具体实施者个人构成贪污罪来处理显然放纵了真正的责任主体。因此，应当增设非法使用公款罪名，对以单位名义非法使用公款行为进行打击，将单位主管人员、具体责任人员作为受罚主体，区别于贪污罪进行处罚，完善国家机关中个人以外主体侵害公共财物所有权和国家廉洁制度的防范条款。

（作者单位：南京大学法学院）

【注释】
{1}黄维智：“财产型职务犯罪赃款去向的证明问题”，载《中国检察官》2006年第5期；许志刚：“驳‘赃款’去向决定论”，载《人民检察》2004年第11期；陶保灿、张红云：“赃款去向不是构成贪污贿赂犯罪的要件”，载《领导参考》2005年第5期；李钢、陈敬梅：“贪贿案件‘赃款用于公务支出’情节的法理分析及认定”，载《山西省政法干部学院学报》2006年6月第2期。
{2}此种观点的论述参见许峰、王泰宁：“贪污罪赃款去向的举证责任”，载《中国地质大学学报》2004年10月第5期；刘一守：“胡滋玮贪污案—贪污罪中非法占有目的的推定”，载《刑事审判参考》2004年第2集；孙国祥著：“贪污贿赂犯罪疑难问题学理与判解”，中国检察出版社2003年8月第1版，第132页。
{3}周道鸾、张军主编：《刑法罪名精释（第2版）》，人民法院出版社2003年9月第2版，第709页。
{4}林幼红：“关于贪污案件赃款去向的几个问题”，载《广西政法管理干部学院学报》2003年4月第18卷。
{5}曹进、胡伯坤：“贪污罪既遂后赃款去向的认识误区给侦查工作带来困扰”，载《理论界》2004年第5期。
{6}陶保灿、张红云：“赃款去向不是构成贪污贿赂犯罪的要件”，载《领导参考》2005年第5期。
{7}黄维智：“财产型职务犯罪赃款去向的证明问题”，载《中国检察官》2006年第5期。
{8}许峰、王泰宁：“贪污罪赃款去向的举证责任——兼论我国法律应该确立被告人举证责任”，载《中国地质大学学报》2004年第5期。
{9}屈学武主篇：《刑法总论》，社会科学文献出版社2004年11月第1版，第122页。
{10}田毅：“军队贪污案件若干问题探析”，载《中南财经政法大学研究生学报》2006年第1期。
{11}许峰、王泰宁：“贪污罪赃款去向的举证责任——兼论我国法律应该确立被告人举证责任”，载《中国地质大学学报》2004年第5期。
{12}裘泽群等：“‘对非法占有与非法占用’一文的讨论”（下），载2005年5月25日《人民法院报》。
{13}黄祥青：“略论贪污罪与近似职务犯罪的界限”，载《法律适用》2004年第1期。
{14}清国：“准确理解和适用刑事法律惩治贪污贿赂和渎职犯罪”，载《刑事审判参考》2002年第4期。
{15}唐保银：“贪污犯罪论”，吉林大学法学院博士论文。