最高人民法院：截留本单位利润款的贪污行为与收受回扣的受贿行为的区分

一、基本案情

被告人胡启能，男，1945年2月18日出生，大专文化，原系重庆市农业生产资料总公司总经理。因涉嫌犯受贿罪、贪污罪，于2000年2月13日被逮捕。

重庆市人民检察院第一分院以被告人胡启能犯受贿罪、贪污罪向重庆市第一中级人民法院提起公诉。

被告人胡启能及其辩护人辩护提出：胡启能不是国家工作人员。胡启能在供销社时被政府部门任命为干部，随着供销社由全民所有制企业转变为集体所有制企业，胡启能原来的国家干部身份也就随之消失，转变成为集体企业中的劳动合同制职工，且按劳动法的规定与该企业签订了劳动合同，因此，胡启能不具有国家工作人员身份，也非受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员。胡启能对收受汕头农资公司180万元、广源公司320万元、收受中农广州公司钱款、收受珠海农资公司491万元等指控事实均予否认，其辩护人提出认定上述数笔事实证据不足，指控胡启能受贿犯罪不能成立。胡启能否认与从化公司经理张艳颜联营过化肥配额业务。其辩护人提出，张艳颜将52万元交给胡雪梅与胡启能无关；第二笔50元已由谭长寿还给张艳颜，胡启能没有占有该笔款项，指控其贪污犯罪的事实和罪名不能成立。

重庆市第一中级人民法院经公开审理查明：

（一）关于被告人胡启能的主体身份

胡启能于1980年12月9日，经原中共重庆市委组织部经济干部管理处任命为重庆市农业生产资料总公司（以下称重庆农资公司）副经理；1984年经原重庆市人事局批准为国家干部（从1960年起算）；1986年11月20日，经原中共重庆市委财贸政治部任命为重庆市农资公司经理；1990年12月25日，又经原中共重庆市委财贸政治部任命为农资公司经理；1994年4月12日，经原中共重庆市供销合作总社委员会根据原市委财贸政治部授权，任命为重庆市农资公司总经理。1995年12月30日，依照全市范围内所有全民所有制企业和集体所有制企业的领导均需与主管部门签订合同的有关规定，胡启能与原重庆市供销合作总社签订劳动合同。

重庆市供销合作总社受重庆市人民政府领导，行使政府授权的行业管理和某些重要商品的市场调控职能，1997年改制为事业单位。重庆市农资公司原系重庆市供销合作总社下属的全民所有制企业，体制改革后，系重庆市供销合作总社直属集体所有制企业，重庆市政府农业生产资料协调小组成员单位，其法定代表人仍由政府和其主管部门任命。重庆市农资公司在改为集体所有制性质后，在人员的管理体制上，原属全民所有制的干部和职工，均按中央和省、市关于原有全民所有制职工身份不变的政策执行。

（二）关于受贿事实

1.1998年10月至1999年8月，被告人胡启能在转卖重庆农资公司4万吨进口化肥配额指标给广东省汕头农资公司过程中，索取人民币180万元。具体事实如下：1998年10月，广东省汕头农资公司总经理周鸿耀与胡启能商定联营3万吨进口化肥配额指标，每吨以150元计价，胡同时提出，其中每吨100元汇到重庆农资公司账上，另外50元提现金直接付款给胡。此后，胡启能分别于1998年11月10日、12月8日和1999年1月23日3次从周鸿耀处收受现金共计人民币140万元。1999年8月，周鸿耀与胡启能商定联营1万吨进口化肥配额指标，付款方式同上述约定。据此，胡启能于8月12日从周鸿耀处收受现金共计人民币40万元（其中10万元系补足上次欠款）。

2.1999年3月至7月，被告人胡启能在转卖6.5万吨进口化肥配额指标给广西广源贸易公司（以下称广源公司）过程中，索取人民币320万元。具体事实如下：1999年3月，胡启能与广源公司总经理莫立柱在其深圳鸿宏达公司（与广源公司系两块牌子，一套班子）商定，以每吨进口化肥配额指标150元的价格进行联营，其中100元付到重庆农资公司账上，另50元付现金给胡。胡当即将随身携带的4.5万吨进口化肥配额指标交给莫。7月份，胡启能向莫立柱提出，他手里有2万吨下半年的进口化肥配额指标，要求莫立柱把前次4.5万吨配额应给他的225万元和此次2万吨配额应给他的100万元准备好，马上给他。经公司领导同意后，莫立柱分别于7月6日、8日分两次将现金共计人民币320万元交给胡启能。所余5万元，胡表示放弃。

3.1999年4月至10月，被告人胡启能在转卖2万吨进口化肥配额指标、3万吨进口实物化肥给中农广州公司过程中，索取人民币75万元、美金8.24万元（折合人民币75万元）。具体事实如下：1999年4月，中农广州公司化肥科科长张凝与胡启能商定联营0.5万吨进口化肥配额指标，每吨计150元，以每吨配额通过转账方式付给重庆农资公司人民币100元、另每吨配额给付胡现金50元方式付款。据此，胡启能于5月22日收取现金计人民币25万元。同年8月，张凝与胡启能商定联营1.5万吨进口化肥配额的协议，付款方式按上次约定办理。据此，胡启能于8月16日收取现金计人民币25万元，尚欠人民币50万元。之后，双方又商定.将国家拨给重庆的3万吨进口实物化肥，以每吨1270元人民币的价格卖给中农广州公司，其中每吨1250元付给重庆农资公司.每吨20元共计60万元用现金给胡。据此，张凝于10月8日晚交给胡启能8.24万元美金。之后，胡启能在广州将广东增城农资公司经理李小青、余苏伟叫到广州国际大酒店，告诉他们愿支援增城农资公司25万元作为该公司的利润，并叫余同张凝联系。11月10日，张即按胡启能的安排，从广州中岛贸易公司划出原定给胡启能现金的25万元到增城农资公司账上。

4.1997年3月至下半年，被告人胡启能在转卖4.3万吨进口化肥配额指标给从化农资公司中，索取人民币102万元。具体事实如下：1997年3月，经从化农资公司经理张艳颜要求，胡启能同意给其1.3万吨进口化肥配额指标，同时提出应付款中80万元人民币汇到重庆农资公司账上，另外52万元以现金支付。张艳颜之后按胡的要求，将52万元现金交给其女胡雪梅。97年下半年，胡启能同意给从化农资公司3万吨进口化肥配额指标，同时向张艳颜提出，其中50万元以现金支付。其间，胡启能曾安排重庆农资公司化肥一公司原副经理谭长寿在张艳颜处拿取现金50万，送到北京其子胡雪松处，后自感知情人太多，又让谭将该50万元现金还回张艳颜处。11月5日张艳颜在重庆机场出口处，将该50万元现金交给胡启能。

5.1996年10月至1998年12月，被告人胡启能在转卖13.7万吨进口化肥配额指标给珠海农资公司的过程中，索取现金491万元。具体事实如下：1996年10月，珠海农资公司总经理陈汉兴在重庆与胡启能商定，年底重庆农资公司给珠海农资公司2万吨进口化肥配额指标，每吨110元人民币，其中每吨90元付重庆市农资总公司，每吨20元付现金给胡启能。据此，陈汉兴于10月28日，将40万元现金交给了胡启能。1997年2月10日。陈汉兴在重庆与胡启能谈定，重庆农资公司给珠海农资公司3.7万吨进口化肥配额，每吨配额110元人民币，其中每吨80元付重庆农资公司，每吨30元付现金给胡启能。3月19日，陈汉兴应胡启能电话要求，到重庆将30万元现金交给胡。次日，胡启能将3张共计3.7万吨配额的证明给陈汉兴。1997年4月初，按胡启能要求，陈汉兴交给其子胡雪松现金计人民币30万元。4月28日下午，陈汉兴交给胡启能现金51万元。1997年10月23日，陈汉兴在重庆跟胡启能谈妥，1997年下半年重庆农资公司给珠海农资公司2万吨进口化肥配额指标，每吨130元人民币，其中每吨80元汇到重庆市农资总公司账上，每吨50元付现金给胡。12月16日，陈汉兴给付胡启能现金70万元，并于次年3月18日，给付现金50万元（其中20万元系1998年5万吨配额的应付款）。1998年春节期间，陈汉兴打电话给胡启能商谈1998年配额合作的事情，1998年1月31日，二人按每吨付90元人民币到重庆农资公司账上，付40元给胡本人的条件，谈妥5万吨进口化肥配额后，陈汉兴即将其携带的20万元现金交给了胡启能。1998年4月中下旬，陈汉兴交给胡启能15万元现金，并于6月7日，交给胡启能现金110万元。7月7日，陈汉兴在人住的酒店房间将40万元现金交给胡（其中5万元系多付）。同一天，陈汉兴与胡启能以付90万元人民币到重庆农资公司账上，付40万元现金给胡付款方式，谈妥下半年1万吨配额的合作。由于在此前的5万吨进口化肥配额业务中多付了5万元给胡启能，陈汉兴即将其中的35万元交给了胡启能。

（三）关于贪污事实

1996年7月，重庆农资公司准备将3万吨进口化肥配额转卖给连云港农资公司时，胡启能指使其属下化肥公司的经理周怡（在逃）、副经理谭长寿（已判刑），要求广东省增城市农资公司副经理余苏伟，以该公司名义与连云港农资公司签订假代理协议，将连云港农资公司本应付重庆农资公司的180万元以代理费的名义汇到增城农资公司账上。1997年1月24日，增城农资公司划款32.55万元到拓展公司，由拓展公司分两次兑换为港币30万元，余苏伟将30万元港币取出交给了谭长寿；3月份，增城农资公司按谭长寿的要求提取现金70万元交给谭；4月7日，应胡启能要求，余苏伟会同公司业务员赖俊涛将装有30万元现金密码箱交给胡启能之女胡雪梅。剩下的47.45万元现仍在增城农资公司账上。

重庆市第一中级人民法院认为：
被告人胡启能身为国家工作人员，受政府和上级主管事业单位的委派，在经营、管理进口化肥配额指标及进口实物化肥过程中，利用职务便利，索取贿赂人民币1168万元，美元8.24万元，贪污公款人民币30万元，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，应数罪并罚。且受贿数额特别巨大，给国家和集体造成重大的经济损失，情节特别严重，应依法予以严惩。被告人胡启能的受贿行为连续发生于1997年《中华人民共和国刑法》实施前后，系跨越修订刑法实施日期的连续犯罪，且1997年修订刑法对受贿罪的构成要件规定较此前刑法规定更为严格，且法定最低刑较轻，最高刑无变化，故应适用1997年修订刑法。公诉机关指控被告人胡启能犯有受贿罪的事实和贪污罪的罪名成立。被告人胡启能及其辩护人关于不是国家工作人员，不具备贪污罪、受贿罪主体资格的辩解、辩护意见，与查明的事实不符，不予采纳。胡启能国家工作人员的身份从未改变，并受政府和上级主管机关的委派担任集体企业领导，管理公共财产，胡启能具有国家工作人员身份。胡启能及其辩护人关于指控其贪污犯罪的事实和罪名不能成立的辩解、辩护意见，从证据上看，公诉机关指控胡启能犯有贪污罪的罪名成立，但指控胡贪污的金额有误。对于谭长寿称将余苏伟给的30万元港币、70万元人民币交给了胡启能的事实，无其他直接的证据予以证实，公诉机关也未能提供其他证据对谭长寿的供述予以印证，故认定该事实证据不足。胡启能的辩护人对于该事实提出证据不足的意见予以采纳。对于现仍在增城农资公司账上的122.45万元、转到番禺农资公司账上的50万元以及余苏伟提取的现金51万元，公诉机关没有充分证据证明胡启能在主观上具有个人或与谭、余三人共同占有的故意，客观上胡个人又未实际占有，故指控胡启能贪污上述款项的证据不足，其辩护人对此提出异议，本院予以采纳。对于余苏伟按照胡启能的要求付给胡启能的30万元人民币，有充分的证据证明系胡雪梅所收，应认定属胡启能个人占有。依照《中华人民共和国刑法》第十二条第一款、第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十二条第二款、第三百八十三条第（一）项、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十九条、第六十四条的规定，判决如下：

被告人胡启能犯受贿罪，判处死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；犯贪污罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年；决定执行死刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产。

一审宣判后：被告人胡启能以其不构成受贿罪、贪污罪，向重庆市高级人民法院提出上诉。

被告人胡启能上诉称：（1）不具有国家工作人员的主体身份。其身份随所在单位根据国家和地方政府有关文件要求改变为集体所有制企业，并签订劳动合同后，已由最初的全民所有制企业工作人员转变为集体企业的合同制职工；一直在重庆市农资公司工作，不存在受政府和上级主管机关的委派担任集体企业领导，且无委派的相关证据，其1995年底与市供销社签订劳动合同后，原来的任命关系被合同关系替代。（2）原判认定受贿、贪污犯罪的事实不清，证据不足。认定5笔索贿的证据没有形成证据锁链，周鸿跃、莫立柱、郎诚、张凝、张艳颜、陈汉兴等人的证明属孤证，不能采信；认定贪污公款30万元证据不足，余苏伟个人证实30万元给了胡雪梅，但胡雪梅否认。

其辩护人的辩护意见与胡启能的上诉理由内容基本相同，请求依法改判胡启能不构成受贿罪、贪污罪。

重庆市高级人民法院经审理认为：被告人胡启能作为国家工作人员，在接受政府和上级主管事业单位任命，担任重庆市农资总公司总经理期间，利用经营、管理进口化肥配额指标的职务之便，先后向多个联营的对方单位索取贿赂共计人民币1168万元、美元8.24万元，贪污公款30万元，其行为已分别构成受贿罪、贪污罪，其受贿犯罪的数额特别巨大，给国家和集体造成重大的经济损失，情节特别严重，应依法严惩。一审判决认定的事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。胡启能上诉及辩护人提出有关原判事实不清，证据不足，胡启能不构成受贿罪、贪污罪的辩解和辩护理由，与查明的客观事实不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百八十九条第（一）项的规定，裁定驳回胡启能的上诉，维持原判，并依法报请最高人民法院核准。

最高人民法院经复核查明：
被告人胡启能在任重庆市农业生产资料总公司总经理期间，在公司以联营形式向其他单位转卖进口化肥配额指标或实物化肥的经营过程中，利用职务便利，侵吞公司利润款占为已有。具体如下：

1996年10月至1998年12月，被告人胡启能在将13.7万吨进口化肥配额指标转卖给广东省珠海市农业生产资料总公司的过程中，要求该公司总经理陈汉兴将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币491万元，以支付现金的方式交给其个人。陈汉兴按照胡启能的要求将现金人民币461万元交给了胡启能，将现金人民币30万元交给了胡启能之子胡雪松。

1997年3月至下半年，被告人胡启能在将3万吨进口化肥配额指标转卖给广东省从化市农业生产资料公司的过程中，要求该公司经理张艳颜将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币50万元，以支付现金的方式交给其个人。后张艳颜将现金人民币50万元交给了胡启能。

1998年10月至1999年8月，被告人胡启能在将4万吨进口化肥配额指标转卖给广东省汕头市农业生产资料总公司的过程中，要求该公司总经理周鸿耀将应付给重庆市农资总公司利润款中的人民币180万元，以支付现金的方式交给其个人。后周鸿耀将现金人民币180万元交给了胡启能。

1999年3月至7月，被告人胡启能在将6.5万吨进口化肥配额指标转卖给广西广源贸易公司的过程中，要求该公司总经理莫立柱将应付给重庆市农资总公司利润款中的320万元人民币，以支付现金的方式交给其个人。后莫立柱将现金人民币320万元交给了胡启能。

1999年4月至10月，被告人胡启能在将2万吨进口化肥配额指标、3万吨进口实物化肥转卖给中国农业生产资料广州公司的过程中，要求该公司化肥科科长张凝将应付重庆市农资总公司利润款中的人民币150万元，以支付现金的方式交给其个人。张凝按照胡启能的要求，先后将现金人民币50万元交给胡启能；将人民币75万元兑换美元8.24万元交给胡启能；将人民币25万元转到了广东省增城农业生产资料公司的账上。

综上，被告人胡启能侵吞重庆市农资总公司利润款人民币1116万元、美元8.24万元，共计人民币1191万元。案发后，追缴赃款等共计折合人民币870余万元。

最高人民法院认为：被告人胡启能在受国家机关委派担任重庆市农资总公司总经理期间，利用职务便利，侵吞本公司经营进口化肥配额指标及实物化肥的利润款人民币1191万元，其行为已构成贪污罪，贪污数额特别巨大，情节特别严重，应依法严惩。一审判决、二审裁定认定的基本事实清楚，证据确实、充分，审判程序合法。但一审判决、二审裁定将胡启能利用职务便利，侵吞单位利润款的行为认定为胡启能向他人索取贿赂，构成受贿罪，定性不当，应予纠正；认定胡启能从广东省从化市农业生产资料公司收取现金人民币52万元，证据不足，本院不予认定；认定胡启能在将3万吨进口化肥配额指标转卖给江苏省连云港市农业生产资料公司的过程中侵吞本公司利润款人民币30万元，构成贪污罪的事实不清，本院不予认定。依照《中华人民共和国