海南省保亭县村民小组长骗取征地款是否构成贪污罪？

案情：2008年8月，海南省保亭县政府拟征用该县某村土地，县拆迁办对该地块的权属不明，便口头要求该村村民小组组长左某协助指认地界、提供被征农户名单。左某在指认地界过程中，将其母亲的土地虚报在被征土地内，骗取土地赔偿款4.3万余元人民币，后来又获得政府奖励款1.7万余元人民币。
分歧意见：
第一种意见认为，左某的行为构成诈骗罪。左某欺骗县拆迁办的工作人员，将本不是被征用范围的土地虚报为被征用土地，获得赔偿，其行为构成诈骗罪。
第二种意见认为，左某的行为构成贪污罪。左某虽不是国家工作人员，但根据相关立法解释，村民委员会等村基层组织人员可作为贪污贿赂犯罪的主体，村民小组组长应属于此类人员。左某在协助县拆迁办征地过程中，利用职务便利，将其母亲的土地纳入征地范围，骗取赔偿款，其行为构成贪污罪。
评析：笔者同意第二种意见，左某的行为应构成贪污罪。
左某成为贪污罪的主体是否适格，是本案争论的焦点。村民小组是最基层的农村组织，改革开放后，农村逐渐成立以村委会为基层组织中心的管理模式，整合原有的生产队，成立了村民小组。全国人大常委会《关于第九十三条第二款的解释》采用了列举加概况的模式，“村民委员会等村基层组织人员”协助人民政府从事行政管理工作时，属于刑法规定的“其他依照法律从事公务的人员”。这里的“等”表示列举未尽的意思，村民小组应属于同一层次的村基层组织，应将左某的上述行为确认为“其他依照法律从事公务的行为”。
左某的协助行为是否属于从事行政管理工作的情形，也是争论焦点。有人认为，左某的协助行为只是县拆迁办口头要求，并未形成正式文件，其工作也只是提供被征农户名单、指认地界等工作，谈不上“从事行政管理工作”。笔者认为，委托关系的建立是口头还是书面，不是确定的标准，要看双方是否存在事实委托关系。行政管理工作也不是单纯的“管理工作”，行政管理的过程可分为行政决策、行政领导、行政执行和行政监督四个阶段，农村基层组织人员协助人民政府从事行政管理工作，主要体现在行政执行的环节，故左某协助确认地界等行为应为“协助人民政府从事行政管理工作”。
左某骗取的4.3万余元征地赔偿款认定为贪污数额是毋庸置疑的，但政府奖励款1.7万余元是县政府为了表彰被征农户配合征地，额外给予的奖励，此奖励是左某事前并未预料的，作为非法所得，应予退还。
（作者单位：海南省保亭县人民检察院、海南省人民检察院）